Artículo cedido y publicado en el apartado sobre Violencia en la Infancia y la Adolescencia de la página web del Ministerio de Sanidad.
“La etapa fundamental es la infancia. Después todo está ya ganado o perdido”.
Ignacio Sánchez Cámara
El maltrato infantil, como expresión máxima de desamparo y desprotección, es una lacra, un problema social y de salud de primer orden. Por ello, se promulgó en España la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor1, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En ella se establecen las actuaciones que deben llevar a cabo los poderes públicos en los casos de desprotección social del menor.
A partir del proceso de transferencia de competencias en materia de asistencia social (artículo 148.1 20 de nuestra Constitución) a las comunidades autónomas (CC. AA.), estas han desarrollado sus propias leyes de protección de la infancia (Anexos 1 y 2).
Como ejemplo de lo realizado en las CC. AA., valga la ley de protección del menor del Principado de Asturias publicada el Boletín Oficial (BOPA) 1/19952, entre cuyos objetivos están:
Por otra parte, en un tema tan candente como la violencia de género, la Ley Orgánica (LO) 1/04 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género3 ha recibido reconocimientos internacionales al abordaje integral más revolucionario para la erradicación de la violencia sobre las mujeres. El pasado año, España recibió en Ginebra una de las menciones de honor del Premio de Políticas de Futuro (Future Policy Award) que las instituciones ONU Mujeres, el World Future Council y la Unión Interparlamentaria conceden a las mejores leyes y políticas del mundo que persigan poner fin a la violencia ejercida contra las mujeres y las niñas1.
Nuestra legislación que, en materia de violencia de género es reconocida mundialmente, presenta no obstante, según el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género presidido por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), lagunas legales en los últimos diez años, respecto de los temas más preocupantes en esta materia4. Algunas de las reformas legislativas que han ido entrando en vigor en los últimos meses han contribuido a paliar los déficits.
La propia exposición de motivos de la LO 1/15 de reforma del Código Penal (CP)5 que ha entrado en vigor el 1 de julio de 2015 justifica las reformas en la necesidad de reforzar la protección especial que dispensa el CP a este tipo de víctimas y en adecuarse a los compromisos internacionales del Estado español, como el Convenio de Estambul del Consejo de Europa6 sobre prevención y lucha contra la violencia sobre las mujeres de 7 de abril de 2011, publicado en el BOE el 1 de agosto de 2014.
Continuando con la corrección de déficits, la LO de Protección a la Infancia y la Adolescencia, que entró en vigor el 18 de agosto de 20155, aborda por primera vez la modificación del artículo 1 de la LO 1/04 para incluir a los menores como víctimas directas de la violencia de género. Pretende dar respuesta a las situaciones que viven aquellos menores en el entorno de la violencia de género y que pueden ser instrumentalizados por el maltratador para ejercitar la misma sobre la mujer. UNICEF, la Academia Americana de Pediatría y la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ratificada por España, reconocen que solo ser testigo de violencia, puede ser tan traumático para el niño como ser víctima de abusos físicos o sexuales. Los menores, víctimas “invisibles” de la violencia de género, se convierten en armas arrojadizas con las que el maltratador sigue martirizando a la mujer y por tanto sufren maltrato infantil como modalidad específica de violencia de género1.
Como se puede leer en el preámbulo de la misma: “Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma. Por todo ello, resulta necesario, en primer lugar, reconocer a los menores víctimas de la violencia de género mediante su consideración en el artículo 1, con el objeto de visibilizar esta forma de violencia que se puede ejercer sobre ellos”.
En el artículo 1. Objeto de la Ley, se puede leer:
“1. La presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
”2. Por esta ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia.
”3. La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad”.
Por ello se pude leer “su reconocimiento como víctimas de la violencia de género conlleva la modificación del artículo 61, para lograr una mayor claridad y hacer hincapié en la obligación de los jueces de pronunciarse sobre las medidas cautelares y de aseguramiento, en particular, sobre las medidas civiles que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la que se ejerce violencia.
De esta forma determinados actos cometidos contra los hijos e hijas que pueden servir como medio para el fin perseguido de seguir maltratando a la mujer pueden ser contemplados dentro de la LO 1/04 sin perjuicio de la tipificación del caso concreto. Ello propiciará además la asunción por los juzgados de violencia sobre la mujer de competencias directas en actos independientes a los menores, siempre que estos se den en un entorno de violencia de género habitual.
Estamos asistiendo en los últimos años a demasiados casos de asesinatos de niños a manos de las exparejas de sus madres aprovechando el momento de las estancias o regímenes de visitas, con el único fin de provocar el mayor dolor que puede infligirse a una mujer. En estrecha relación con este principio de protección de los menores contra la violencia, en el artículo 12.4 de la LO de Protección Jurídica del Menor se garantiza el apoyo necesario para que los menores que queden bajo la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o doméstica, puedan permanecer con la misma, así como su protección, atención especializada y recuperación.
Opera igualmente una modificación del artículo 158 del Código Civil, partiendo del principio de agilidad e inmediatez aplicables a los incidentes cautelares que afecten a menores, para evitar perjuicios innecesarios que puedan derivarse de rigideces o encorsetamientos procesales, permitiendo adoptar mecanismos protectores, tanto respecto al menor víctima de los malos tratos como en relación con los que, sin ser víctimas, puedan encontrarse en situación de riesgo. Con la modificación del artículo 158 se posibilita la adopción de nuevas medidas, prohibición de aproximación y de comunicación, en las relaciones paternofiliales1.
Sobre el riesgo prenatal en cuanto al derecho autonómico existen dos comunidades con expresas previsiones:
Por otro parte, la Comisión del Senado de 2010 en relación con los Proyectos de Ley de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia incluyó dentro de sus conclusiones: “establecer como situación de desamparo la que sufre el menor recién nacido (siempre que no existan familiares que pudieran hacerse cargo adecuadamente del mismo), si una vez nacido se constata que padece alguna lesión o enfermedad como consecuencia directa del comportamiento de la madre durante la gestación, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en que hubiera podido incurrir. En todo caso, garantizar que la Administración adoptará las medidas de protección necesarias para preservar la seguridad del menor, hasta tanto se determine la posibilidad de protección por parte de la familia biológica. Además, ante la necesidad de actuar con celeridad, imponer también protocolos de actuación para el seguimiento preventivo cuando se detecten o se tenga noticia de situaciones de maltrato prenatal, para garantizar que el recién nacido quedará debidamente asistido cuando se llegue a verificar el nacimiento”.
Los representantes de la Unidad Coordinadora de Menores en la Comisión de 2011 propusieron el siguiente texto: el nasciturus podrá ser declarado en situación de riesgo y la Entidad Pública de Protección de menores o, en su caso, las Entidades Locales, deberán adoptar las medidas de protección procedentes. En el informe justificativo de la Comisión se consideró que “en ocasiones de falta de cuidado de la madre de su propio cuerpo, puede estar ocasionando un perjuicio al normal desarrollo del feto, que debe tomarse en cuenta como antecedente importante para valorar la situación del niño/a al nacer y la posible medida de protección que, en su caso, pueda adoptarse”.
Dispone al respecto que “la administración pública competente para intervenir en la situación de riesgo adoptará, en colaboración con los servicios de salud correspondientes, las medidas adecuadas de prevención, intervención y seguimiento, de las situaciones de posible riesgo prenatal, a los efectos de evitar con posterioridad una eventual declaración de situación de riesgo o desamparo del recién nacido. A tales efectos, se entenderá por situación de riesgo prenatal la falta de cuidado físico de la mujer gestante o el consumo abusivo de sustancias con potencial adictivo, así como cualquier otra acción propia de la mujer o de terceros tolerada por esta, que perjudique el normal desarrollo o pueda provocar enfermedades o anomalías físicas, mentales o sensoriales al recién nacido. Los servicios de salud y el personal sanitario deberán notificar esta situación a la administración pública competente, así como al Ministerio Fiscal. Tras el nacimiento se mantendrá la intervención con el menor y su unidad familiar para que, si fuera necesario, se declare la situación de riesgo o desamparo del menor para su adecuada protección”. Se acoge por tanto la propuesta del Consejo Fiscal y además se involucra directamente al Ministerio Público en la supervisión de estas situaciones de riesgo8.
En cuanto a los actores en los procesos para garantizar la adecuada protección de la infancia en riesgo debe partirse de que los Servicios Sociales de las entidades locales, junto con los servicios sanitarios y educativos, son fundamentales para la detección, recepción y análisis de situaciones de riesgo, además de ser la principal vía de acceso de los ciudadanos a los servicios de protección de menores. Desde esta perspectiva, las corporaciones locales, como entidades administrativas más próximas a los ciudadanos y en virtud de sus competencias legales (art. 25.2 k, Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local), deben asumir la responsabilidad más inmediata sobre el bienestar de la infancia y adolescencia y la promoción de cuantas acciones favorezcan el desarrollo de la comunidad local y muy especialmente de sus miembros más jóvenes, procurando garantizarles el ejercicio de sus derechos, ofreciéndoles la protección adecuada y ejerciendo una acción preventiva eficaz, partiendo de que conforme al art. 26 de la Ley 7/1985, los municipios de más de veinte mil habitantes deben obligatoriamente prestar servicios sociales y todo ello sin perjuicio de las competencias de las CC. AA. en materia de asistencia social (art. 148.20 CE)8.
Los profesionales de la Pediatría que desarrollan sus funciones en la atención sanitaria deben jugar un importante papel en la prevención, detección, atención y seguimiento, de las situaciones de violencia contra los niños ya que pueden sufrir efectos secundarios, a corto, medio y largo plazo. Por otro lado, resulta muy necesaria la coordinación con otros profesionales sanitarios de los equipos de Atención Primaria y hospitalaria cuando se detectan estas situaciones.
Otros profesionales como los del trabajo social del centro de salud, serán de gran ayuda para la valoración psicosocial de los casos. También puede ser necesaria la colaboración con los profesionales de los equipos de salud mental infanto-juvenil, y los de atención psicológica a menores de los servicios sociales, así como los de atención psicopedagógica del sistema educativo.
Respecto del ciberacoso el sistema jurídico español exige que la realidad de lo ocurrido se lleve a un proceso judicial a través de lo que se conoce como medios de prueba, ya que solo a través de lo que se puede probar se construye la verdad judicial, la que cuenta a efectos de una eventual sentencia. De ahí que, en procesos penales en los que hay una presunción a favor de la inocencia del procesado, sea especialmente importante tener suficientes pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías sin vulnerar los derechos del acusado.
Siguen siendo válidos otros medios de prueba más “clásicos”, como copias en papel, declaraciones de testigos conocedores de los hechos, informes periciales, etc. En todo caso, el juez tomará su decisión con base en un conjunto de pruebas coherentes que permitan atribuir el comportamiento abusivo a una persona concreta, lo que supone que se obtengan pruebas que demuestren que el acusado es el autor de los hechos.
Por ello, es esencial conservar el equipo del menor en el estado que se encuentre (si está encendido, mantenerlo conectado al fluido eléctrico pero desconectado de internet para evitar su borrado y/o alteración remota; y, si está apagado, no encenderlo), interponer una denuncia y poner a disposición de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado (FFCCSE) el equipo (que puede ser un dispositivo móvil) para su clonado y análisis. Para la petición de la dirección IP, (el número que identifica a cada dispositivo dentro de una red) del ciberacosador, y la posterior entrada y registro será necesaria la intervención judicial.
Medidas en garantía del menor:
El tipo penal más próximo para estos casos se puede encontrar en el artículo 197 del Código Penal, en cuanto que castiga las conductas consistentes en el uso y difusión de información contenida en soportes informáticos, electrónicos o digitales y por medios tecnológicos, así como la publicación de vídeos y fotografías por los mismos medios.
Para que el hecho sea punible, el autor del ciberacoso ha de estar comprendido entre los 14 y los 18 años en el momento en que se producen los hechos. A partir de los 18 años es competente la jurisdicción penal aplicable a los adultos.
Otros delitos que pueden ir asociados serían los de exhibicionismo y provocación sexual de los artículos arts. 185 y 186 del Código Penal (CP), así como el de allanamiento informático del art. 197.3 CP en aquellos casos en que, para intimidar al menor, el acosador haya tomado el control de su ordenador, lo haya “troyanizado”, para obtener la lista de sus contactos para luego amenazarle con publicar entre los mismos las fotos o vídeos ilegítimamente obtenidos.
Dependiendo del contenido de las publicaciones podrían también constituir delitos de injurias de los arts. 208 y 209 CP. Por último y si se ha causado daños en el equipo o se hubiese obstaculizado su uso podía también concurrir un delito de daños informáticos del artículo art. 264.2 CP.
El tipo penal más próximo en el caso del grooming está en el artículo 183 bis del Código Penal. Este artículo contempla como víctima a un menor de 13 años y exige la concurrencia de “actos materiales encaminados al acercamiento”.
El último párrafo del tipo sanciona una agravación para los supuestos en que el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
Las penas previstas en el art. 183 bis del Código Penal son de 1 a 3 años de prisión o multa de 12 a 24 meses. La opción por una pena privativa de libertad o por la multa depende de la gravedad el delito y de la culpabilidad del autor.
Además, pueden existir circunstancias atenuantes tales como la reparación del daño a la víctima antes del juicio, dilaciones indebidas del proceso penal o circunstancias agravantes tales como la reincidencia.
En cualquier caso, es importante tener en cuenta que si se impone una pena privativa de libertad no superior a 2 años cuando el condenado no tiene antecedentes penales y paga las indemnizaciones que se acuerden, puede obtener la suspensión condicional de la pena. Aún sin la concurrencia de estos requisitos, si se dieran las circunstancias apropiadas, es posible que el penado obtenga la sustitución de la pena privativa de libertad por multa, localización permanente o trabajos en beneficio de la comunidad, por lo que, en cualquiera de estos casos, no ingresaría en prisión.
Desde la perspectiva legal, el acoso escolar es entendido, tal y como recoge la instrucción 10/2005 de la Fiscalía General del Estado como un concepto metajurídico, que describe un repertorio de conductas violentas, intimidatorias o denigratorias, para cuyo análisis debe partirse de una cierta continuidad o reiteración, aunque también incluye incidentes aislados, atendiendo al rango del bien jurídico afectado. En este sentido, aunque no se cuenta con una definición consensuada de acoso escolar, sí se comparten unos mínimos comunes que permite su operativización: desequilibrio de poder, intencionalidad de los actos de agresión (físicos o psicológicos) y continuidad en el tiempo10.
Estos tres elementos conforman el acoso, pero no son suficientes por sí mismos sino producen victimización, es decir, daño. Generalmente, la continuidad en el tiempo se ha medido por la frecuencia de las conductas de acoso en un marco temporal concreto. Esta medida sortea una variable crítica que, previsiblemente, tenga efectos en la victimización: la intensidad de la conducta o conductas de acoso. El acoso escolar es función de la frecuencia y de la intensidad de las conductas de acoso, ya que ambas variables tienen efectos en la victimización y, sin victimización, no hay acoso.
Ciertamente, es de esperar que conductas de una alta intensidad precisen de menos frecuencia para producir daño, e incluso, que conductas puntuales de acoso, pero muy intensas, provoquen victimización. Pero también es muy probable que ambas variables interaccionen y que puedan provocar distintas secuelas. Los daños, que son los que definen a la víctima de cualquier acción punible, son clasificados por Naciones Unidas en: físicos, materiales, psicológicos y de vulneración de derechos fundamentales11.
Concretamente, los daños psicológicos se dividen en externalizantes e internalizantes. Son externalizantes, pero no menos dañinos para la víctima, sino más bien al contrario12, todos aquellos de carácter comportamental, tales como incapacidad para la resolución de problemas interpersonales13, fracaso escolar14 o suicidios o tentativas de suicidio15.
Por otro lado, los internalizantes, en acoso escolar, describen entre otros, trastornos de ansiedad16, y depresión17.
Desde una óptica judicial, el acoso escolar constituye una acción penalmente punible, correspondiendo a la acusación la carga de la prueba. Como quiera que en la carga de la prueba se ha de demostrar el daño (Sentencia 241/2012, de 11 de mayo, de la Audiencia Provincial (AP) de Madrid), incluido el psicológico o huella psicológica, el psicólogo forense ha de contar con procedimientos avalados científicamente que permitan la evaluación de la secuela directa e indirecta del daño, así como un diagnóstico diferencial de simulación, es decir, que debe quedar acreditado el acoso escolar que sufre el menor y el daño moral inherente al mismo18.
En el Informe de la Fiscalía General del Estado, en la Instrucción 10/2005 sobre el Tratamiento del Acoso Escolar desde el Sistema de Justicia Juvenil, se indica entre diversas cuestiones que “debe deslindarse el acoso escolar de los incidentes violentos, aislados u ocasionales entre alumnos o estudiantes. El acoso se caracteriza, como regla general, por una continuidad en el tiempo, pudiendo consistir los actos concretos que lo integran en agresiones físicas, amenazas, vejaciones, coacciones, insultos o en el aislamiento deliberado de la víctima, siendo frecuente que el mismo sea la resultante del empleo conjunto de todas o de varias de estas modalidades. La igualdad que debe estructurar la relación entre iguales degenera en una relación jerárquica de dominación-sumisión entre acosador/-es y acosado. Concurre también en esta conducta una nota de desequilibrio de poder, que puede manifestarse en forma de actuación en grupo, mayor fortaleza física o edad, aprovechamiento de la discapacidad de la víctima, etc.”. El acoso se caracteriza también por el deseo consciente de herir, amenazar o asustar por parte de un alumno frente a otro. Todas las modalidades de acoso son actos agresivos en sentido amplio –ya sean físicos, verbales o psicológicos–, aunque no toda agresión da lugar a acoso.
Anexo 1. Normativa legal Mostrar/ocultar
Anexo 2. Disposiciones normativas de las CC. AA. en materia de protección al menor Mostrar/ocultar